Stand van zaken Niemans

• De uitspraak van het Hof is een enorme tegenvaller voor de gemeente Vijfheerenlanden. Het toegekende schadebedrag is meer dan twee keer zo hoog als op basis van een tussenarrest van 8 augustus 2020 werd ingeschat.
• Ten tijde van het college- en raadsbesluit was nog beroep in cassatie mogelijk. Om een afgewogen besluit te kunnen nemen over het al dan niet instellen van beroep in cassatie is het bedoeld cassatieadvies door Pels Rijcken en Wijn & Stael opgesteld. Met het cassatieadvies en het college- en raadsvoorstel is beoogd een zorgvuldige bestuurlijke belangen- en risicoafweging te kunnen maken over hoe om te gaan met de uitspraak van het Hof van 15 december 2020.
• In het cassatieadvies wordt ingegaan op de vraag of het arrest van het Hof op goede gronden kon worden aangevochten in cassatie. Verder wordt daarin ingegaan op de financiële risico’s van een eventueel cassatieberoep (zie verderop onder Hoofdpunten cassatieadvies)
• Op grond van het cassatieadvies heeft het college besloten om geen beroep in cassatie in te stellen. Dit besluit heeft het college genomen onder de voorwaarde dat de gemeenteraad geen wensen of bedenkingen kenbaar zou maken ten aanzien van dat besluit. De raad heeft vervolgens besloten geen wensen en bedenkingen kenbaar te maken.
• Het cassatieadvies is technisch erg ingewikkeld. De cassatieadvocaten hebben daarom hun advies aan de hand van een presentatie aan de college- en raadsleden toegelicht en daarna vragen beantwoord.
• In het raadvoorstel worden argumenten weergegeven voor en tegen het instellen van cassatie:

Argumenten vóór beroep in cassatie

I. De uitspraak zou in cassatie succesvol kunnen worden aangevochten

Op basis van het cassatieadvies waren er goede juridische gronden aan te voeren waarom het arrest van het Hof van 15 december 2020 succesvol aangetast zou kunnen worden. In het advies wordt aangegeven, dat er goede argumenten zijn waarom het het Hof in dit stadium van de procedure niet meer vrijstond de hantering van een peildatum in het verleden los te laten en dat – indien de schade op die peildatum was begroot – het feit dat met enkelvoudige rente wordt opgerent, niet problematisch zou zijn.

Het loslaten van de hantering van een peildatum in het verleden is de belangrijkste oorzaak van het verdubbelen van het schadebedrag ten opzichte van het arrest van het Hof van 8 augustus 2017.

II. Het is een principekwestie

Door de uitspraak is de gemeente van mening dat zij ernstig tekort is gedaan en dat Niemans aanzienlijk meer dan de werkelijke economische schade vergoed heeft gekregen. Die juridische werkelijkheid voelt onrechtvaardig.

Het Hof heeft tot twee keer toe ingegrepen in de door de commissie van deskundigen gehanteerde schadeberekeningsmethode met desastreuse gevolgen voor de gemeente. De eerste ingreep stond al juridisch vast. Tegen de tweede kon ten tijde van het college- en raadsbesluit nog in cassatie worden opgekomen.

III. Met de voorwaarde van een bankgarantie gaf het Gerechtshof een signaal af

Het Hof stelde voor het betalen van € 50.000.000 aan Niemans de voorwaarde van het afgeven van een bankgarantie door Niemans. Daarmee was duidelijk dat er over een bedrag van € 50.000.000 nog geprocedeerd kon worden.

Argumenten tegen beroep in cassatie

I. Het bedrag kon, ook als de gemeente in cassatie gelijk zou krijgen, hoger uitvallen

Alhoewel er goede gronden waren om in cassatie te gaan, bestond ook het reële risico dat het schadebedrag hoger zou uitvallen op basis van incidenteel beroep in cassatie door Niemans. En zelfs als de gemeente gelijk zou hebben gekregen van de Hoge Raad en schadeberekening wel op basis van een peildatum in het verleden had moeten plaatsvinden, bestond het reële risico dat het schadebedrag hoger zou uitvallen na door- of terugverwijzing naar het Gerechtshof. In het cassatieadvies wordt uitgebreid stil gestaan bij dit risico. Het komt erop neer dat het Hof de gevolgen van herstel van een peildatum in het verleden zou ‘repareren’. De schade zou dan € 40 miljoen tot € 90 miljoen hoger uit kunnen vallen ten opzichte van het bedrag van € 92.miljoen. Hoe groot die kans geweest was, viel niet te zeggen.

II. Er kon geen garantie op succes worden afgegeven

Er was niet in percentages aan te geven wat de uitkomst van beroep in cassatie zou zijn. Het college vond en vindt het niet verantwoord de gemeente aan een groot financieel risico bloot te stellen, zelfs als de kans daarop relatief klein zou zijn.

De uitgangspositie was nu ook anders dan tot dusver. Tot dusver moest de gemeente zich verdedigen tegen een schadeclaim die door Niemans was ingediend en de gemeente heeft daarvoor alle mogelijke rechtsmiddelen ingezet. In die zin is er geen keuze van de gemeente geweest voor het lopen van het financiële risico dat de rechtszaak tot nu toe met zich meebracht. In cassatie gaan zou hebben betekend dat de gemeente zelf het initiatief zou nemen voor het lopen van een groot financieel risico.

III. De onzekerheid zou nog jaren voortduren

Een cassatieprocedure zou ongeveer anderhalf jaar hebben geduurd. Als, na een succesvolle cassatie, zou worden door- of terugverwezen, had dit echter weer een aantal jaar doorprocederen betekend, met de bijbehorende onzekerheid voor de gemeente en haar inwoners.

IV. Cassatie leverde geen onderhandelingspositie op

Het instellen van beroep in cassatie om daarmee in een onderhandelingspositie te komen leek weinig kansrijk. Niemans kon al beschikken over het schadebedrag. Verder zijn in het verleden alle schikkingspogingen gestrand.

Conclusie na weging argumenten

Na alle argumenten voor en tegen te hebben afgewogen heeft het college besloten geen beroep in cassatie in te stellen en heeft de gemeenteraad tegen dat besluit geen bedenkingen ingebracht. Daarbij woog het zwaarst dat de gemeente met een cassatieberoep opnieuw aan een groot financieel risico zou worden blootgesteld en dat de gemeente weer een aantal jaren over de uitkomst van een rechtszaak in onzekerheid zou hebben verkeerd.

• In het cassatieadvies adviseren de opstellers (Pels Rijcken Advocaten en Wijn & Stael Advocaten) over de mogelijkheden om succesvol cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van het Gerechtshof te Den Haag van 15 december 2020. In het advies wordt eveneens ingegaan op het risico op een incidenteel cassatieberoep van Niemans. Verder wordt inzicht gegeven in het vervolg van de procedure voor het geval de uitspraak van het Hof door de Hoge Raad wordt vernietigd.
• Het meest in het oog springende punt in de uitspraak is dat het Hof de schade op een andere manier begroot dan vóór de laatste cassatieprocedure. Aanvankelijk ging het Hof uit van een peildatum in het verleden (1 januari 1976). Vervolgens berekende het Hof de schade door de kasstromen die Niemans door de wanprestatie van de Gemeente zou zijn misgelopen te kapitaliseren (contant te maken) naar deze datum. Bij deze wijze van schadeberekening zou de schade inclusief wettelijke rente (en exclusief kosten) per 31 december 2020 uitkomen rond de € 40 miljoen.
• In de uitspraak van 15 december 2020 heeft het Hof echter alsnog gekozen voor een andere wijze van schadeberekening. Die houdt in dat de winsten die Niemans ieder jaar is misgelopen worden opgeteld. De peildatum van 1 januari 1976 laat het Hof los.
• De belangrijkste conclusies in het cassatieadvies zijn:
  • Het Hof maakt dus een ‘draai’. De nieuwe berekeningswijze resulteert (exclusief kosten) in een schade inclusief wettelijke rente van bijna € 80 miljoen. Naar mening van de opstellers is goed verdedigbaar dat het Hof niet meer kon terugkomen op zijn aanvankelijke berekeningswijze (kapitaliseren naar 1 januari 1976). Cassatieklachten hierover hebben een behoorlijke kans van slagen.
  • Indien de Hoge Raad de klachten van de gemeente volgt en het arrest op die basis vernietigt, zal een Hof de schade opnieuw per 1 januari 1976 moeten begroten. De Gemeente zou daarmee een aanzienlijk beter resultaat kunnen behalen. Een schadevergoeding (exclusief kosten) van omstreeks € 40 miljoen ligt dan in de rede.
  • De opstellers van het cassatieadvies waarschuwen echter ook voor het reële risico dat het Hof de schade dan weliswaar weer moet bepalen per 1 januari 1976, maar het zijn eerdere schadebegroting op andere wijze zal aanpassen en daarmee alsnog een aanzienlijk hógere schadevergoeding zal toekennen dan de bijna € 80 miljoen in het arrest. Bij een mogelijke andere wijze van schadebegroting komt het schadebedrag (exclusief kosten) per 31 december 2020 uit op € 131,5 miljoen als de rente ingaat op 28 december 1979, en op € 183,6 miljoen indien de rente gaat lopen op 1 januari 1976. Als de gemeente dit risico niet kan of wil aanvaarden, adviseren de opstellers van het advies om geen cassatieberoep in te stellen tegen het oordeel van het Hof om bij de schadeberekening de peildatum los te laten.
  • Daarnaast heeft het Hof in totaal € 1.389.087,-- aan kosten ter vaststelling van de schade toegewezen. Dit zijn onder meer kosten van door Niemans ingeschakelde deskundigen. Voor een deel van deze kosten is verdedigbaar dat het Hof de gemeente onvoldoende gelegenheid heeft gegeven om daartegen verweer te voeren. Omdat het toegekende bedrag echter slechts een deel is van het bedrag van in totaal € 2.812.839,-- dat Niemans aan kosten heeft gevorderd en Niemans deze kosten op zichzelf inderdaad lijkt te hebben gemaakt, is de kans groot dat een Hof na de cassatieprocedure niet een wezenlijk lager bedrag aan kosten zal toekennen. De kans dat de Gemeente op dit punt uiteindelijk financieel beter zal worden van een cassatieberoep is naar de inschatting van de opstellers van het advies daarom gering.
  • De conclusie van het cassatieadvies luidt dat de gemeente in cassatie kan klagen over het oordeel van het hof om voor de schadeberekening af te stappen van het kapitaliseren naar de peildatum (1 januari 1976). Klachten op dit punt hebben naar mening van de opstellers van het advies een behoorlijke kans van slagen. De gemeente zou dan in een verwijzingsprocedure een aanzienlijk beter resultaat kunnen behalen. Daartegenover staat echter het reële risico dat een verwijzingshof, weliswaar met inachtneming van de peildatum, alsnog juist een fors hógere schade toekent. Indien de gemeente dit risico niet kan of wil accepteren, wordt geadviseerd om op dit punt geen cassatieberoep in te stellen. Daarnaast zou in cassatie op zichzelf met een reële kans van slagen kunnen worden geklaagd over de toegewezen kosten ter vaststelling van de schade. De kans dat de gemeente hier, in een verwijzingsprocedure, uiteindelijk financieel beter van wordt is echter gering. Voor het overige zien de opstellers van het cassatieadvies geen reële mogelijkheden om het arrest met succes te bestrijden.